Inaugurando a “Série Entrevistas da ESPGE” apresentamos a polêmica questão da proibição do retrocesso na área ambiental com ênfase no novo Código Florestal.

A entrevistada é a Professora Paula Susanna Amaral Mello, advogada da área ambiental do Pinheiro Neto Advogados e Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC/SP (2013).

Ela é autora do livro Direito ao meio ambiente e proibição do retrocesso[i], fundamento da aula ministrada para a Turma 2013/2014 do Curso de Pós-Graduação lato sensu em Direito Ambiental da ESPGE.

1 – Como surgiu o interesse da senhora no estudo e na atuação no campo do meio ambiente?

Atuo na área do direito ambiental há aproximados 8 anos. Minha experiência teve início na fase de estágio no Pinheiro Neto Advogados, quando ainda cursava a graduação na PUC/SP.

Hoje, talvez meu maior interesse no estudo e na atuação do direito ao meio ambiente decorra de certa insatisfação sobre sua crescente aplicação a partir de perspectiva excessivamente ideológica e emocional.

Tal análise deixa de lado sólidos preceitos de nosso sistema constitucional, da aplicabilidade dos direitos fundamentais e ignora a forma racional como o direito ao meio ambiente deve ser abordado, propiciando insegurança jurídica

2- Com base na relevância temática da aula ministrada no Curso de pós-graduação lato sensuda ESPGE, “A proibição do retrocesso no Novo Código Florestal”,  pergunta-se o que a doutrina entende por “proibição do retrocesso na área ambiental”?

A proibição do retrocesso é sempre abordada como princípio constitucional implícito e relativo pela doutrina ambiental. É invocado ao lado da essencialidade do meio ambiente à vida digna, da necessidade de se manter um nível elevado de sua proteção e da progressiva implantação do direito ao equilíbrio ecológico[ii].

A doutrina ambiental especializada sustenta que a proibição do retrocesso ambiental manifestar-se-ia em fase de revisão legislativa, impedindo o recuo a “níveis de proteção inferiores aos anteriormente consagrados e impondo que a suspensão da legislação em vigor” só seja admissível se verificada uma situação de calamidade pública, estado de sítio ou estado de emergência grave. Ainda assim, o retrocesso ambiental será provisório, correspondendo tão somente ao momento do “estado de exceção”.[iii]

Não é teoricamente possível falar em proibição do retrocesso sem conhecer as teorias de direitos fundamentais e entender quais respaldariam e quais refutariam a existência do instituto.

A proibição do retrocesso encontra amparo e, em meu entendimento, legítima concepção, na Teoria dos direitos fundamentais[iv] concebida por Robert Alexy para o direito alemão, mas coerente e razoavelmente transposta ao direito brasileiro.

Valendo-se dos preceitos de tal teoria, a proibição do retrocesso não pode ser concebida como princípio. Entendo que a proibição do retrocesso é um limite jurídico que se manifesta na terceira sub-regra da proporcionalidade: a proporcionalidade em sentido estrito.[v]

 3 – Em seu entendimento, como se daria o controle de constitucionalidade do novo Código Florestal a partir da proibição do retrocesso?

A Lei Federal n.º 12.651/2012 substitui a Lei Federal n.º 4.771/1965 modificando o regime de proteção das florestas.

O exame de constitucionalidade da Lei Federal n° 12.651/2012 a partir da proibição do retrocesso – assim como o exame de qualquer lei a partir desse instituto – é medida de prudência e deve-se ter em mente que não é a quantidade de florestas que justifica invocar – ou não – a proibição do retrocesso, mas, a proporcional restrição do conteúdo essencial do direito fundamental ao meio ambiente, que, uma vez legalmente consagrado em determinado nível, assume a condição de garantia, que não pode ser simplesmente suprimida ou desproporcionalmente restringida. É a forma como esse conteúdo é afetado que permite acionar – ou não – a proibição do retrocesso.

O primeiro passo para análise de constitucionalidade da lei é observar se seus requisitos formais foram cumpridos e, no caso, eles efetivamente foram. O controle de constitucionalidade da lei deve seguir, então, os critérios materiais.

Deve-se identificar a forma como a matéria examinada na nova norma foi disciplinada pela norma revogada ou alterada.

Se o assunto não estava previsto na legislação anterior, não haverá violação à proibição do retrocesso. Pode haver inconstitucionalidade por outro fundamento, mas não por violação à proibição do retrocesso, que depende da efetiva revisão legislativa.

Tendo a matéria sido disciplinada pela norma revogada ou alterada, deve-se verificar sua constitucionalidade, que também depende do teste da proporcionalidade, realizado a partir de suas três sub-regras (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).

Positivo o teste de proporcionalidade, a questão disciplinada pela norma revogada ou alterada era conteúdo essencial do direito fundamental ao meio ambiente, tutelada pela proibição do retrocesso. Se a nova norma ambiental apenas suprime do sistema a garantia, viola a proibição do retrocesso.

Entretanto, se a nova norma restringe a garantia, deve-se verificar se essa restrição é proporcional. Se restringir a garantia a ponto de inviabilizar que ela cumpra sua função ambiental, a nova norma viola a proibição do retrocesso, porque permite que se volte ao estado de omissão anterior à disciplina dessa garantia.

Além disso, para a análise da proibição do retrocesso, deve-se, sempre, deferência às escolhas do legislador e respeito à sua discricionariedade, o que impõe certos limites ao Poder Judiciário, exigindo que o controle seja feito da forma mais objetiva possível, dentro das condições existentes para tanto[vi].

4 – Já existe jurisprudência reconhecendo o princípio da proibição do retrocesso na área ambiental?

Na jurisprudência, a proibição do retrocesso ambiental é invocada das mais variadas formas. Na maioria das vezes, está dissociada da ideia original de nível legalmente concretizado do direito ambiental e alteração legal desse nível.

Em tais hipóteses, recorre-se ao conceito de proibição do retrocesso para tutela da legislação que pareça ser mais rigorosa do ponto de vista ambiental e a partir da perspectiva do julgador. Essa análise costuma partir do exame isolado dos dispositivos legais e normalmente ignora circunstâncias de fato e de direito que deveriam embasar o estudo.

Salvo algumas exceções, nossos Tribunais não parecem recorrer às premissas que consagraram o conceito.

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[i] . São Paulo: Atlas, 2014; além de outros artigos, como: A REDD e a remuneração por serviços ambientais: um olhar sobre a reserva legal e as áreas de preservação permanente (In: YOSHIDA, Consuelo Yatsuda Moromizato; AHMED, Flávio; CAVALCA, Renata Falson (Coord.). Temas fundamentais de direitos difusos e coletivos: desafios e perspectivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013) e coautora do artigo A integração de catadores na gestão de resíduos sólidos (Conjur, 3.10.2012).

[ii]. Mello, Paula Susanna Amaral. Direito ao meio ambiente e a proibição do retrocesso. São Paulo: Atlas, 2014.

[iii]ARAGÃO, Alexandra. Direito constitucional do ambiente da União Europeia, In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes; LEITE, José Rubens Morato (Org.). Direito constitucional ambiental brasileiro. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 32-76. p. 56 e ss.

[iv]. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. Vide também SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentaisconteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed.2.ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2011.

[v]. Mello, Paula Susanna Amaral. Direito ao meio ambiente e a proibição do retrocesso. São Paulo: Atlas, 2014.

[vi]. Mello, Paula Susanna Amaral. Direito ao meio ambiente e a proibição do retrocesso. São Paulo: Atlas, 2014.